환자에 대한 의료행위의 설명의무 이행시기

대한지역병원협의회 법제이사

최청희 변호사(법무법인 CNE)

 

1. 사건의 개요

 피고 병원의 내과의사는 2018. 6. 11. 10:30경 경동맥 및 심장 초음파 검사를 한 다음 원고의 보호자에게 원고가 동맥경화가 없는 사람들에 비하여 뇌졸중의 위험이 상대적으로 높다는 사정을 설명하였다.

 피고 병원의 마취과 의사는 같은 날 11:10경 원고에 대하여 이 사건 수술을 위한 마취를 시작하였고, 그로부터 얼마 지나지 않아 이 사건 수술이 시작되었다.

 원고는 이 사건 수술 이후 현재 뇌경색에 따른 좌측 편마비가 있어 모든 생활을 하는 데 타인의 도움을 받아야 하고, 인지장애로 인해 의사소통이 되지 않으며, 스스로 대소변 조절과 관리를 할 수 없는 상태에 있다.

2. 원심판결 및 쟁점

 원심은 이 사건 수술을 결정하고 시행하는 것, 이 사건 수술을 하는 과정, 수술을 마친 다음 원고의 상태에 관한 경과관찰을 게을리하였다고 보기 어렵고, 설명의무 위반도 인정하지 않았다. 원고는 이에 불복하여 대법원에 상고하였다.

 그런데 대법원은 원심판결과 달리 뒤에서 보는 바와 같이 피고 병원의 설명의무 위반을 인정하는 취지로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 원심으로 환송하였다.

3. 대법원 판결(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021다265010 판결)의 요지

 “의료법 제24조의2 제1항, 제2항은 의사 치과의사 또는 한의사가 사람의 생명 또는 신체에 중대한 위해를 발생하게 할 우려가 있는 수술, 수혈, 전신마취를 하는 경우, ① 환자에게 발생하거나 발생 가능한 증상의 진단명, ② 수술 등의 필요성, 방법과 내용, ③ 환자에게 설명을 하는 의사, 치과의사 또는 한의사 및 수술 등에 참여하는 주된 의사, 치과의사 또는 한의사의 성명, ④ 수술 등에 따라 전형적으로 발생이 예상되는 후유증 또는 부작용, ⑤ 수술 등 전후 환자가 준수하여야 할 사항 등 5가지 사항을 환자(환자가 의사결정능력이 없는 경우 환자의 법정대리인)에게 설명하고 서면으로 그 동의를 받아야 한다고 정하고, 다만 설명 및 동의 절차로 인하여 수술 등이 지체되면 환자의 생명이 위험해지거나 심신상의 중대한 장애를 가져오는 경우는 예외로 하고 있다.”

 “이와 같은 의사의 설명의무는 그 의료행위가 행해질 때까지 적절한 시간적 여유를 두고 이행되어야 한다. 환자가 의료행위에 응할 것인지를 합리적으로 결정할 수 있기 위해서는 그 의료행위의 필요성과 위험성 등을 환자 스스로 숙고하고 필요하다면 가족 등 주변 사람과 상의하고 결정할 시간적 여유가 환자에게 주어져야 하기 때문이다. 의사가 환자에게 의사를 결정함에 충분한 시간을 주지 않고 의료행위에 관한 설명을 한 다음 곧바로 의료행위로 나아간다면 이는 환자가 의료행위에 응할 것인지 선택할 기회를 침해한 것으로서 의사의 설명의무가 이행되었다고 볼 수 없다. 이때 적절한 시간적 여유를 두고 설명의무를 이행하였는지는 의료행위의 내용과 방법, 그 의료행위의 위험성과 긴급성의 정도, 의료행위 전 환자의 상태 등 여러 가지 사정을 종합하여 개별적 구체적으로 판단하여야 한다.”

4. 대법원 판결의 의의 및 시사점

 이 사건에서 의사는 환자 보호자에게 의료행위에 관한 설명을 하고, 40분 정도 이후에 바로 이 사건 수술을 시행하였는데, 대법원은 원심판결과 달리 이를 설명의무 이행에 관한 법리를 위반한 것으로 판단하였다.

 그간 환자에 대한 의료행위의 설명의무 이행시기에 관한 명확한 대법원 판결은 없었던 것으로 보인다. 그런데 대법원은 이번 판결에서 설명의무 이행시기와 관련하여 좀 더 엄격하고 명확하게 판단한 것으로 사료된다.

 즉, 의사는 환자에게 의료행위 시행 이전에 의료행위에 관한 설명을 이행하면 족한 것이 아니라 환자가 의료행위에 응할 것인지를 합리적으로 결정할 수 있도록 의료행위가 행해질 때까지 적절한 시간적 여유를 두고 설명의무를 이행하여야 한다는 것이다.

 그러나 이번 대법원 판결로써 의료현장에선 혼선이 가중될 것으로 보인다. 설명의무 이행과 관련하여 ‘적절한 시간적 여유’라는 것은 매우 추상적이기 때문이다. 과연 어느 정도의 시간을 두어야 적절하다고 판단할 수 있겠는가? 참으로 난감하지 않을 수 없다.

 그럼에도 의료기관은 대법원 판결 취지를 숙지하여 대비하여야만 한다. 작금의 현실인 만큼 비판만 하고 있기엔 의료기관의 법적 리스크가 상당하다.

 먼저 의료기관은 응급환자가 아니라면 수술의 경우에는 앞서 대법원 판례가 의료법 관련 규정을 인용하며 제시한 다섯 가지 사항에 대해 설명의무를 이행하여야 할 것이다. 비록 생명 또는 신체에 대한 중대한 위해를 발생하게 할 우려가 있는 수술이 아니라도 말이다. 다름 아닌 ‘생명 또는 신체에 대한 중대한 위해’ 여부에 대한 법률적 판단이 쉽지 않기 때문이다. 실제 비교적 가벼운 수술에서 설명의무 이행에 관한 위 의료법 위반이 인정된 사례가 있다.

 다음으로 환자에게 의료행위에 응할 것인지를 합리적으로 결정할 수 있는 충분한 시간을 두어야 할 것이다. 물론 앞에서도 언급한 것처럼 ‘적절한 시간적 여유’는 추상적이다. 그럼에도 차선으로 대법원 판결 취지상 의료기관은 환자에게 시행 예정인 의료행위의 위험성, 긴급성 등을 고려하여 각각의 의료행위에 대한 시간적 여유를 차등화하고, 의료행위 동의서에 환자가 의료행위의 필요성, 위험성 등에 대해 충분히 생각할 만한 시간적 여유를 두고 결정하였다는 사정에 대한 기록과 서명을 받는 방안을 고려해 볼 수 있을 것이다.

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